Sumario: 1. El enriquecimiento sin causa. 2. Enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones distinta al contrato. 3. El carácter residual del enriquecimiento sin causa. 4. Los contratos públicos. 5. La aplicación supletoria del Código Civil a los contratos públicos. 6. Las materias arbitrables y los derechos disponibles. 7. A modo de conclusión.
1. El enriquecimiento sin causa
Sobre el particular, se deberá tener en cuenta que todo desplazamiento patrimonial[3], todo enriquecimiento y, en general, toda atribución, para ser lícitos, deben fundarse en aquellas causas o razones de ser que el ordenamiento jurídico considera como justas. Cuando una atribución patrimonial no está fundada en una justa causa, el beneficiario de la atribución debe restituir al atribuyente el valor del enriquecimiento y, correlativamente, surge una acción o una pretensión, a favor de este último, para obtener o reclamar dicha restitución[4].
Si bien es cierto, los desplazamientos patrimoniales deben tener una justificación jurídica, una razón de ser, una causa. Resulta contrario a la equidad que un sujeto pueda enriquecerse a costa del empobrecimiento de otro, sin ningún motivo legítimo. Cuando ello ocurre, la ley confiere al empobrecido una acción de restitución llamada de enriquecimiento sin causa o in rem verso, la misma que es residual y excluyente.
En tal sentido, todos los desplazamientos patrimoniales requieren de una causa que los justifique jurídicamente. De acuerdo con Trimarchi[5], los desplazamientos patrimoniales injustificados pueden verificarse como consecuencia de:
1. Apropiaciones ilícitas, o bien por el empleo de violencia, amenazas o engaños: En este caso las consecuencias se eliminan, en lo posible, mediante el mecanismo de la responsabilidad civil.
2. Hechos que no son ilícitos y no son fuente de responsabilidad por daños. Así, por ejemplo, pueden tratarse:
2.1. De hechos del mismo empobrecido, quién por error entregue a otro sujeto un bien no debido;
2.2. De un hecho de la naturaleza, como la avulsión (artículo 940 del Código Civil); o,
2.3. De un hecho del enriquecido sin ser fuente de responsabilidad civil por los daños, así, por ejemplo, el consumo de buena fe de un bien ajeno.
A contrario sensu, cuando los desplazamientos patrimoniales se producen por hechos lícitos y; por lo tanto, que no son fuente de responsabilidad civil, el derecho no impone al enriquecido de buena fe, la obligación de pagar al empobrecido una indemnización. Este principio general está recogido en el artículo 1954º del Código Civil que establece: “Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo”.
2. Enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones distinta al contrato
El enriquecimiento sin causa se encuentra regulado como una fuente de obligaciones distinta al contrato, regulada en los artículo 1954º y 1955º del Código Civil[6]. Al respecto, debemos indicar que nuestra legislación reconoce la autonomía de esta institución basándose en la idea que los bienes y servicios deben intercambiarse teniendo en cuenta el principio de conmutatividad, de tal manera que las prestaciones y contraprestaciones sean consecuencia de actos jurídicos lícitos y válidamente celebrados.
Al respecto, Diez-Picazo señala: “(…) uno de los principios que inspiran el Derecho Civil Patrimonial consiste en la idea de que el intercambio de bienes y de servicios debe realizarse de acuerdo con los postulados establecidos por el ordenamiento jurídico para realizar los dictados de la justicia conmutativa. Ha de tratarse de atribuciones que sean consecuencia de negocios jurídicos lícitos y válidamente celebrados o de actos realizados de conformidad con los preceptos legales. (…) Cuando una atribución patrimonial no está fundada en una justa causa, el beneficiario de la atribución debe restituir al atribuyente el valor del enriquecimiento y, correlativamente surge una acción o pretensión, a favor de este último, para obtener o reclamar dicha restitución”[7].
En este sentido, el fundamento del enriquecimiento sin causa se encuentra en la imposibilidad que se produzca una atribución patrimonial sin una causa que lo justifique, o, si lo queremos ver desde otra perspectiva, en el hecho de no admitir un enriquecimiento sin causa. De esta manera –como puede apreciarse- la falta de una causa justa en una atribución patrimonial se transforma en el sustento de esta doctrina. Así, sostiene Ameal que “(…) cuando se traslada un bien o un valor del patrimonio de una persona a otra enriqueciéndola sin título o razón jurídica que lo justifique, nos encontramos frente a una situación que la doctrina ha caracterizado- como enriquecimiento sin causa en la acepción más apropiada”[8].
Lo antes señalado, justifica que legislativamente el enriquecimiento sin causa se presente como una fuente de obligaciones distinta, autónoma e independiente al contrato; regulándose mediante normas sancionadoras que buscan revertir todo enriquecimiento injusto, en palabras de Luis Diez-Picazo: “Este es el significado autónomo del enriquecimiento injusto como fuente de obligaciones: se ha producido un resultado por virtud del cual una persona se enriquece a expensas de otra que, correlativamente, se empobrece, y no siendo justo tal empobrecimiento y careciendo de justificación o de causa que lo legitime, surge una obligación dirigida a realizar la prestación que elimine en enriquecimiento. Deudor es el enriquecido; acreedor, el empobrecido[9].
3. El carácter residual del enriquecimiento sin causa
Según el artículo 1955º del Código Civil la procedencia de la acción por enriquecimiento si causa se encuentra condicionada a la inexistencia de una vía alternativa para resguardar el derecho:
“La acción a que se refiere el artículo 1954º no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para obtener la respectiva indemnización”.
A partir de esta disposición puede decirse que “(…) la acción general del enriquecimiento sin causa tiene naturaleza complementaria y subsidiaria, pudiendo ser ejercitada cuando falte un título específico sobre el cual pueda fundarse un derecho de crédito”[10]. De esta forma, de existir una acción alternativa a disposición del afectado para hacer valer su crédito, no resultara procedente la acción por enriquecimiento sin causa.
Para Astone, los casos más simples en el cual el principio de subsidiariedad es entendido en abstracto, son aquellos en los cuales el empobrecido dispone de un remedio alternativo contra el enriquecido: en este caso pueden distinguirse tres circunstancias: i) el empobrecido teniendo a su disposición un medio contra el enriquecido, no la ha ejercido aún, siendo relevante la concreta posibilidad de obtener un resultado favorable; ii) que ya hubiera sido ejercitada, habiendo sido declarada infundada; y, iii) si la diversa acción hubiera prescrito o caducado, en cualquiera de los tres escenarios estaremos frente a una acción – por enriquecimiento sin causa – que resulta improcedente, en tanto el afectado contaba con acciones alternativas para proteger su crédito.
Para mayor abundamiento, la exposición de motivos del artículo 1955° precisa que esta acción “solo procede cuando no es posible accionar por otro motivo (…) ya que existen casos en los que el enriquecimiento carece de causa y respecto a los cuales cabe ejercer una acción distinta a la del enriquecimiento sin causa. El empobrecido, en estos casos, cuando dispone de otra acción no tiene opción para elegir entre las dos procedentes”[11].
4. Los contratos públicos[12]
Cuando las entidades estatales buscan proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos deberán observar lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1017; Ley de Contrataciones del Estado. Ello implica que los contratos pactados por las entidades estatales no se regirán por lo dispuesto en el Código Civil sino por una ley especial con sus propios supuestos, fases y requisitos.
En este sentido, el contrato público podrá ser definido como el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, donde por lo menos una de las partes es una entidad de la Administración pública.
Asimismo, sus características más resaltantes son buscar el cumplimiento de una finalidad pública; utilizar recursos públicos, ser eminentemente formales pues no basta el consentimiento para perfeccionarse; ser adhesivos; en la medida que el contenido siempre es previamente redactado por la entidad; y en último término porque contienen cláusulas exorbitantes que facultan a la entidad a modificar unilateralmente las cláusulas contractuales.
Adicionalmente, estos contratos pasan por tres fases claramente definidas. La primera llamada de los Actos preparatorios; la segunda de Selección y la tercera de Ejecución Contractual. En la primera fase encontramos que la entidad deberá elaborar su plan estratégico y operativo; verificar si cuenta con presupuesto institucional; e incluir sus necesidades en su plan anual de contrataciones. En la segunda fase, encontramos a la convocatoria, consultas y observaciones, presentación y calificación de propuestas, otorgamiento de la buena pro y la suscripción del contrato; y en la tercera fase tenemos que la entidad deberá exigir las garantías correspondientes; y por su parte el contratista podrá solicitar adelantos de dinero y materiales, ampliaciones de plazo y reconocimiento de mayores gastos generales.
Finalmente, se debe precisar que consentida la buena pro o administrativamente firme; existe la obligación de parte de la entidad y del postor de suscribir el contrato bajo responsabilidad. Los únicos supuestos por los cuales la entidad no estaría obligada a suscribir el contrato son por recorte presupuestal, norma expresa o por desaparición de la necesidad debidamente acreditada.
5. La aplicación supletoria del Código Civil a los contratos públicos
Según lo prescrito en el artículo 142º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado: “El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Título. Los contratos de obras se regulan, además, por el Capítulo III de este Título. En lo no previsto en la Ley y el presente reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo en ausencia de éstas, las de derecho privado”.
Se advierte que la norma citada es una norma jurídica de remisión. Es decir, estamos frente a una norma que permite atribuir consecuencias jurídicas a un hecho no previsto en una norma específica; esto mediante la aplicación de reglas previstas expresamente por la ley para otro supuesto de hecho. Así pues, son disposiciones que no contienen en sí una regulación propia y que se limitan a reenviar o remitir a una normativa ya existente.
Adicionalmente, consideramos oportuno tener en cuenta lo prescrito en el Artículo IX del Título Preliminar del Código Civil que señala: “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”.
De lo manifestado se colige, que si bien las instituciones jurídicas previstas en el Código Civil se aplican de manera excepcional a la contratación pública, siempre deberán aplicarse respetando su estructura interna, sus presupuestos, elementos y requisitos y finalmente, sus características propias. Dicho de otro modo, la aplicación del enriquecimiento sin causa a la contratación pública no implica su desnaturalización; por el contrario esta institución como macro concepto deberá materializarse respetando las normas que la rigen.
En este sentido, el enriquecimiento sin causa no puede formar parte de las controversias surgidas de la ejecución contractual, pues legislativamente tiene una naturaleza distinta, en tanto representa una fuente de obligaciones ajena al contrato (y por la existencia de una acción alternativa). Para reforzar lo antes señalado, se debe tener en cuenta que debido al carácter extracontractual del enriquecimiento sin causa no habría posibilidad de extender su arbitrabilidad si las partes no lo pactaron expresamente. Por lo tanto, independientemente del carácter patrimonial y disponible de esta figura no sería arbitrable si las partes no lo pactaron expresamente en su convenio arbitral.
6. Las materias arbitrables y los derechos disponibles.
Es una tarea sumamente complicada determinar de antemano qué puede someterse a arbitraje y qué se encuentra excluido de esta vía. Sin embargo, como regla general, puede afirmarse que se puede someter a arbitraje cualquier controversia referida a una materia que sea de libre disposición de las partes y que no pueda recurrirse a esta vía cuando se trate de cuestiones que interesan al orden público[13].
En este sentido, Arias Lozano[14], indica que las dos corrientes que intentan absolver la problemática de las “materias arbitrables”, están referidas: i) a la facultad de libre disposición y ii) a la patrimonialidad de la materia arbitrable.
Al respecto, a fin de determinar que es arbitrable y que cosas no lo son, es necesario iniciar por el concepto de autonomía privada, razón por la cual, para que una materia sea considerada “no arbitrable” no debe existir una razón específica, pues sólo será suficiente que una de las partes no quiera someter su controversia al fuero arbitral, excepto exista una mandato imperativo.
En este sentido, el profesor Montero Aroca[15], precisa que lo importante para establecer si una materia es de libre disposición o no, es determinar cual es la relación jurídica objeto de la controversia y si ésta es una de la cual surgen derechos subjetivos que su titular pueda ejercer y hacerlos cumplir frente a su contraparte. Es decir, serán arbitrables aquellas controversias que su fundan en el ejercicio de un derecho subjetivo al que le corresponde una obligación por parte del demandado.
Para mayor abundamiento, debemos indicar que el carácter patrimonial de las materias arbitrables, aparece como criterio de arbitrabilidad en aquella doctrina que considera insuficiente la “libre disponibilidad”, al respecto y como es fácil de apreciar, al igual que la tesis de los derechos subjetivos, la patrimonialidad termina siendo una forma de sustentar el concepto de libre disponibilidad, en el sentido que se entenderá que si el objeto de una controversia es de carácter patrimonial, entonces, es arbitrable[16].
En virtud de lo expuesto, y dada la regulación normativa vigente, queda claro que son las partes las que deciden que materias someten a arbitraje y cuales no, facultad que se encuentra íntimamente ligada a la autonomía que poseen. Sumado a los antes señalado, debemos tener en cuenta que el Decreto Legislativo Nº 1071 prescribe: “Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”. Nótese de lo manifestado, que corresponde a las partes indicar expresamente que conflictos quieren someter a arbitraje, pues caso contrario se podría llegar al absurdo que todas las materias per se arbitrables podrían someterse a arbitraje pese a que ambas partes o una de ellas, no hayan querido someter dicho conflicto a un proceso arbitral.
De lo señalado, y una vez aclarado que son las partes las que deciden expresamente que materias someten a arbitraje; debemos indicar que pese a que el enriquecimiento sin causa per se es materia arbitrable según lo señalado anteriormente, ello no es indiciario que en los casos relacionado a la contratación pública se pueda someter al procedimiento arbitral, pues las partes no declararon su voluntad expresa de someter esta institución al fuero arbitral. Máxime si el artículo 52º, de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, establece de manera expresa cuales son las controversias arbitrables surgidas de la ejecución del contrato público, regulación en la que no se incluye al enriquecimiento sin causa, pues legislativamente el enriquecimiento injusto o sin causa es una fuente de obligaciones distinta, independiente y autónoma al contrato.
Artículo 52º
(…)
“Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez, se resolverán mediante conciliación o arbitraje”.
Lo antes señalado, ha sido recogido por las Salas Civiles con subespecialidad en Derecho Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, las cuales han precisado que:
1) La pretensión de enriquecimiento sin causa es, por definición extraña a la relación contractual, pues no proviene del contrato celebrado entre la partes. Si no es una causa extrínseca a este.
2) El convenio arbitral suscrito entre las partes no faculta al Tribunal Arbitral a resolver una materia jurídicamente extraña al contrato, por lo que si se decide tramitar dicha controversia se estaría vulnerando el derecho al debido proceso de la demandada.
3) Si se permitiera el pago de las prestaciones adicionales en sede arbitral, aduciéndose que está utilizándose otra figura jurídica y, además, considerando estar sujeta al convenio arbitral, se estaría consiguiendo por la vía indirecta lo que la ley prohíbe de modo directo, es decir que esa decisión no sea materia de arbitraje.
7. A modo de conclusión:
Por lo expuesto, podemos concluir que son las partes quienes deciden que conflictos van a someter a la jurisdicción arbitral; en la medida que no es suficiente que una materia sea disponible y patrimonial para que pueda arbitrarse sobre ella, siempre se requerirá el acuerdo de las partes.
En este sentido, podemos afirmar que si bien, el enriquecimiento sin causa se aplica de manera excepcional a los contratos públicos; ello no origina que se desconozcan los principios y reglas que rigen esta categoría jurídica. Por el contrario, el enriquecimiento sin causa se aplicará a los contratos públicos respetando su estructura normativa, características y presupuestos.
Por lo expuesto, el enriquecimiento sin causa no sería materia arbitrable porque i) tiene un origen extracontractual; ii) representa un fuente autónoma de obligaciones, iii) No está incluido dentro de los supuestos regulados por el artículo 52° de la Ley de Contrataciones Públicas como conflictos arbitrables; y, iv) su carácter residual origina su improcedencia debido a que el sistema jurídico le reconoce al contratista otra vía a efectos de hacer valer sus pretensiones, ya sea como ampliaciones de plazo, pago de mayores gastos generales y pago de adicionales, etc.
[1] El presente trabajo tiene sólo finalidades académicas no representa ni condiciona la posición profesional del autor.
[2] Abogado con maestría en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Posgrado en arbitraje internacional y arbitraje de Inversión por la Universidad de Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC y Universidad del Pacífico. Abogado de la Dirección de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE.
[3] El término “desplazamiento” es más concreto que el término “atribución”, ya que requiere que la citada ventaja o beneficio se materialice en un bien (o dinero), dejando así al margen toda atribución patrimonial que implique un hacer o un no hacer.
[4] DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. I, pp. 89-90.
[5] TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di Diritto Privato, quindicésima Edizione, Milano, Giuffrè, 2003, p. 332.
[6] Debemos señalar que nuestro Código Civil reconoce como fuente de obligaciones: i) Contrato, ii) el enriquecimiento sin causa, ii) responsabilidad extracontractual y iii) la gestión de negocios.
[7] DIEZ-PICAZO Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. I, p. 89 y 90.
[8] AMEAL, Oscar, “Enriquecimiento sin Causa. Subsidiariedad o autonomía de la acción”, en: Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini, Directores: Alberto José Bueres y Aída Kemelmajer de Carlucci, Buenos ires, Editorial Abeledo-Perrot, 1997, p. 1064.
[9] DIEZ-PICAZO, Luis, “La doctrina del enriquecimiento injustificado”, en: Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa,, Madrid, Editorial Civitas, 1991, pp. 30-31.
[10] ASTONE, Francesco, L’ arricchimento senza causa, Milano, Giuffrè, 1999, p. 211.
[11] REVOREDO, Delia, Código Civil, Lima, Okura, 1985, T. VI, pp. 778-779.
[12] ROJAS ASCÓN, Juan Miguel, Los contratos con el Estado, en: Síntesis semanal No. 2752, p. 13.
[13] CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBURÚ YZAGA, Manuel Diego, El arbitraje en el Perú: desarrollo actual y perspectivas futuras, Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, Cultural Cuzco, Lima, 1994, pp. 137-143
[14] ARIAS LOZANO, David (coordinador), Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003, Navarra, Arazandi, 2005, p.31
[15] MONTERO Aroca, Juan, Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley Nº 60/2003 de 23 de diciembre), Civitas, Madird, 2004, p. 1722.
[16] CAMPOS MEDINA, Alexander, “La arbitrabilidad del enriquecimiento sin causa. A propósito de los contratos administrativos”, en: Revista Peruana de Arbitraje No. 03, p. 320.
