Por: Roger Vidal Ramos[1]
Sumario: 1) Introduccion – 2) Controversias Arbitrales, – 3) Límites de laudo arbitral y 4) Conclusion
1. Introduccion
En el derecho comparado, los Estados Unidos de América cuentan desde hace años con un imaginativo sistema de resolución alternativa de conflictos, en sede administrativa ambiental (Administrative Dispute Resolution Act (ADR) de 1996), técnica que prevé expresamente medidas alternativas a las jurisdiccionales para la resolución de conflictos, entre ellas, el arbitraje administrativo ambiental, usualmente utilizado por su agencia de protección en materia de conservación y recuperación de recursos, de protección atmosférica, o de contaminación de aguas, operando a partir de la suscripción por las partes afectadas (grupos o colectivos ambientales y operadores económicos), de un contrato de compromiso con sometimiento expreso a la formula arbitral[2].
España y la Unión Europea en las últimas décadas viene utilizando el arbitraje ambiental administrativo como solución de controversias, en España existe la posibilidad de culminar los procedimientos administrativos ambientales a través de los cauces arbitrales a los que hemos hecho referencia y guiándose por los criterios de fondo que apuran el punto de encuentro entre la protección ambiental y la defensa del desarrollo económico, aunque dichas soluciones queden habitualmente a disposición de las propias administraciones y no dejen tampoco en manos de los ciudadanos el derecho subjetivo a impetrar dicho desenlace arbitral[3].
En México D.F. en noviembre de 1984, se creó la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental (CIACA) con la participación de 28 Juristas de 22 países y responden a lo que doctrinalmente se conoce como arbitraje institucional. En materia de arbitraje ambiental, cumple esta corte con la función de constituir tribunales conformados por cinco árbitros, previa solicitud que por escrito le formule cualquier entidad privada o pública.
El tribunal resolverá la diferencia de acuerdo con el derecho aplicable y las normas acordadas por las partes. El Tribunal, además, y si las circunstancias lo exigen, podrá recomendar la adopción de aquellas medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar el medio ambiente o los derechos de las partes. De igual modo, las partes podrán dirigirse a las instituciones gubernativas o jurisdiccionales del país donde radique el conflicto a solicitar la adopción de tales medidas. El laudo se dictara por escrito y contendrá una declaración sobre todas las pretensiones sometidas por la partes al tribunal y será motivado en derecho.[4]
A entender de Gaitán Ochoa[5], El arbitraje ambiental debería tener como finalidad resolver las controversias, respecto a la protección del derecho de la propiedad privada de eventuales daños causados por contaminación o perturbaciones ambientales provocados por terceros, es justo en este último donde eventualmente el procedimiento arbitral tendría posibilidades de desarrollarse, agregamos que podría tener un mayor desarrollo si el arbitraje se aplica en conflictos sobre recursos naturales y como forma de terminar un conflicto ambiental, a manera de ejemplo si dos petroleras y un concesionario de Ecoturismo tienen derechos superpuestos sobre las tierras donde realizan sus actividades, no sería mucho mas beneficio acudir a un arbitraje ambiental para determinar el espacio o las áreas de titularidad respecto a la superposición de derecho, me parece que la vía Judicial no tendría un fallo entre 6 a 10 años, siendo lo más diligente y optimista, y respecto a otro ejemplo si la empresa Minera tiene indicios de algunas posibles actividades contaminantes o algunas dudas, la forma de terminar el conflicto ambiental con la empres Minera, podría ser a través de la conciliación o el arbitraje, del mismo modo las partes en conflicto podrán tener la oportunidad de decidir el tiempo que puede durar el conflicto y adecuar el arbitraje con sus necesidades procesales, creemos que el Arbitraje Ambiental puede solucionar litigios ambientales en la medida que se acuda a esta vía procesal.
Ante el notable auge del arbitraje en el Perú, es fundamental resaltar la posibilidad de acudir a un arbitraje en materia ambiental, la Ley General del Ambiente (en adelante LGA) incorpora al arbitraje como mecanismos de solución de controversias, qué duda cabe que ante el boom de las inversiones y explotación en recursos naturales de diversas Actividades Extractivas (Minería, Hidrocarburos y Forestal), la institución del Arbitraje Ambiental debería de tomar mayor importancia en la solución de conflictos ambientales.
El Arbitraje Ambiental guarda concordancia con el Decreto Legislativo n° 1071 de Arbitraje, el cual entre sus principios rectores indica que puede someterse a Arbitraje cualquier controversia de libre disposición conforme a derecho nacional o internacional[6].
Uno de los principales problemas que padecen las empresas que invierten y explotan recursos naturales, se presentan ante la presencia de numerosos conflictos ambientales en diferentes zonas del Perú, que por diversos motivos cuestionan las actividades extractivas , el Arbitraje Ambiental podría tener la oportunidad de representar una mecanismo de solución de conflictos, que sería importante para proteger a las inversionistas y tutelar los derechos ambientales públicos y privados.
La LGA dentro de sus capitulo de solución de conflictos ambientales incorpora al arbitraje y la conciliación, siendo la premisa general que pueden someterse las controversias o pretensiones ambientales determinadas o determinables que versen sobre derechos patrimoniales u otros de libre disposición, el principio de “libre disposición” en materia ambiental se encuentra conforme y en concordancia con el D. L. de Arbitraje, legislación que dentro sus principios rectores indica que puede someterse a Arbitraje cualquier controversia de libre disposición conforme a derecho nacional o internacional.
Uno de los puntos más discutidos y que podrían presentar un problema para que un caso de contaminación o daños ambientales pueda someterse a un Tribunal Arbitral, se representa en el principio de autonomía de la voluntad que tiene la Clausula Arbitral o convenio arbitral[7], por lo cual es requisito indispensable que las partes puedan pactar la clausula arbitral ante las eventuales controversias surgidas de las relaciones contractuales.
A consideración de, Trelles, sostiene ¿podrían incluirse como aspectos arbitrables controversias relativas a materia ambiental?[8] , Bajo este contexto podemos advertir una clara discusión en el origen mismo del arbitraje en materia ambiental, pues éste en principio no podría realizarse sin la celebración de un convenio o, el sometimiento al fuero. Para ello se requeriría de la participación de todos los involucrados en la controversia, pues la exclusión de alguno significaría la posibilidad de activar la vía administrativa o judicial, y crear el consecuente conflicto competencial entre los fueros, dilema que nacería doctrinariamente desde la posibilidad de su existencia y concluiría jurídicamente en el tema de fondo.
El origen de este percance se debe a que en materia ambiental no existe un colectivo determinado e incluso determinable que posibilite su válida actuación como parte en un proceso arbitral, pues la legitimación procesal involucra el carácter positivo de participación y negativo de exclusión de los terceros ajenos a la controversia y cuyos derechos supuestamente se encuentran desvinculados.
Teniendo en cuenta dicho colectivo, en materia arbitral sólo se encontrarían legitimados[9] para accionar quienes hubieran suscrito el convenio arbitral o, quienes se sometieran al proceso arbitral, teniendo efectos excluyentes hacia los terceros. En ese supuesto tendríamos que entender que sólo quienes se sometan al proceso arbitral podrían tener legitimidad, siendo el acuerdo y la decisión final – Laudo Arbitral - exigible y oponible sólo a estos.
Sin embargo no compartimos esta posición, debemos de recalcar que los supuestos para que se acuda a un arbitraje según la Ley General del Ambiente son amplios, si bien la falta de convenio arbitral o la complejidad de los daños ambientales por las numerosidad de personas –partes procesales– y los numerosos problemas procesales, no serian trabas procesales por cuanto el Arbitraje Ambiental está regulado en el sistema peruano, no siendo una figura asilada al ordenamiento jurídico o que contravenga la Constitución y la Ley General del Ambiente, en esencia El Estados, los abogados y las sociedad civil son quienes tienen las facultades e interés de institucionalizar el Arbitraje Ambiental Administrativo , siempre fiscalizado y tramitado por el Estado es decir el Ministerio del Ambiente, si siempre optaríamos por los fueros judiciales no cabe la menor duda que estaríamos litigando penosos y largos años, terminando la causa ambiental en algún Pleno Casatorio.
La LGA precisa cuales podrían ser los casos particulares en los cuales se podrían ventilar por el arbitraje siendo los siguientes : a) cuando se quiera determinar los montos indemnizatorios por daños ambientales o por comisión de delitos ambientales, b) cuando se trate de definir obligaciones compensatorias que puedan surgir de un proceso administrativo, sean pecuniarias o no, c) aquellas controversias en la ejecución e implementación de contratos de acceso y aprovechamiento de recursos naturales, d) a efectos de precisar aquellos casos de limitaciones al derecho de propiedad preexistente a la creación e implementación de un área natural protegida, e) Conflictos entre usuarios con derechos superpuestos e incompatibles sobre espacios o recursos sujetos a ordenamiento o zonificación ambiental.
La LGA en su artículo 153 establece cuáles son los límites de laudo arbitral o del acuerdo conciliatorio siendo los siguientes: a) El laudo arbitral o el acuerdo conciliatorio no puede vulnerar la normatividad ambiental vigente ni modificar normas que establezcan Límites Máximos Permisibles, u otros instrumentos de gestión ambiental, ni considerar Estándares de Calidad Ambiental diferentes a los establecidos por la autoridad ambiental competente. Sin embargo, en ausencia de éstos, son de aplicación los establecidos a nivel internacional, siempre que medie un acuerdo entre las partes, o en ausencia de éste a lo propuesto por la Autoridad Nacional Ambiental y b) De igual manera, se pueden establecer compromisos de adecuación a las normas ambientales en plazos establecidos de común acuerdo entre las partes, para lo cual deberán contar con el visto bueno de la autoridad ambiental competente, quien deberá velar por que dicho acuerdo no vulnere derechos de terceros ni genere afectación grave o irreparable al ambiente.
Coherente con la importancia que representa para nuestro país las inversiones en recursos naturales y las actividades extractivas, es necesario que el Arbitraje Ambiental cobre mayor importancia debido a que el D.L de Arbitraje y la Ley General del Ambiente concuerdan entre sus principios rectores que es factible que mediante un Tribunal Arbitral pueda ventilarse controversias ambientales, todo esto depende de que exista la voluntad de acudir al arbitraje ambiental por parte de las empresas, los entes administrativos, las personas y asociaciones que consideren que se vulneran o vulneraron sus derechos ambientales.
De establecerse en el Perú la práctica de arbitrajes ambientales, es fundamental otorgar un rol al Estado, por cuanto obligatoriamente seria un arbitraje ambiental – administrativo, y dotar de un personal administrativo capacitado de árbitros y secretarios especializados en derecho ambiental y recursos naturales, este arbitraje ambiental podría recaer en el Tribunal de Solución de Controversias Ambientales[10], que podrían ser quienes tramiten los arbitrajes ambientales como la autoridad ambiental arbitral, tal como sucede con el Organismo Superior de las Contrataciones Estatales, por cuanto una solución a las controversias que surge sobre recursos naturales sobre superposición de derecho o por el pago del justi – precio en expropiaciones podrían ser de gran utilidad.
2.- Controversias ambientales
a) Montos indemnizatorios por daños ambientales o por comisión de delitos ambientales.- Entendemos que la LGA es precisa en determinar que todas aquellas controversias o conflictos de intereses que versen sobre daños ambientales podrían ventilarse en un proceso arbitral, sobre todo cuando se trata de problemas entre privados como podrían ser el ocasionada por una fabrica que mediante sus emanaciones, ruidos e afluentes perjudica los derechos ambientales patrimoniales y no patrimoniales de una determinado vecindario, o cualquier tema de daños ambientales por contaminación de actividades extractivas ( minería e hidrocarburos) , en sede nacional el caso Yanacocha hubiera podido haberse tramitado en vía arbitral, muchos recordamos que se establecieron procesos judiciales donde uno de los petitorios de las pobladores afectados por el derrame del mercurio se expresaba en los daños ambientales indemnizables.
Respecto a los delitos ambientales, creemos que sería mejor que el monto de la reparación civil pueda verse en vía arbitral con participación del Ministerio Publico pero la persecución y sanción por la comisión de los delitos ambientales debería de seguir en la correspondiente vida judicial.
b) obligaciones compensatorias derivadas de un proceso administrativo.-
Podemos considerar a todos los procedimientos administrativos sancionadores establecidos por Ejecutivo en contra de empresas de diversos rubros comerciales, a manera de ejemplo si el Ministerio de la Producción sancionara con una multa a una fábrica de cartón por incumplimiento de no declarar el estado de sus estándares de calidad ambiental y límites máximos permisibles, las multas y compensaciones derivadas del procedimiento administrativo, podrían ser derivadas a un arbitraje de derecho.
c) controversias en la ejecución e implementación de contratos de acceso y aprovechamiento de recursos naturales
Es factible poder resolver cualquier controversia que surja de la ejecución e implementación de los contratos, desde el acceso al recurso natural y en forma posterior a su aprovechamiento, hasta nuestro entender podrían ser concesiones forestales, concesiones mineras y otorgamiento de licencias y contratos para la explotación de hidrocarburos.
A entender, de Blanco Uribe[11], al tratar el tema de la responsabilidad civil contractual en materia ambiental, que sería la proveniente del incumplimiento de un contrato, en el cual, de tener pactada la clausula de arbitramiento, el conflicto estaría siendo resuelto por el tribunal que se designe para estos efectos.
d) limitaciones al derecho de propiedad preexistente a la creación e implementación de ANP
Sin duda alguna el derecho de propiedad y las áreas naturales protegidas representan un problema de primordial importancia por cuanto, la falta de catastro forestal, condiciones perjudiciales y agrestes de la geografía nacional , falta de coordinación entre el gobierno central y los gobiernos locales – regionales, ocasiona que se propongan la creación de áreas naturales protegidas en lugares donde existe derecho de propiedad otorgados con mucha anticipación, lo cual deviene siempre en numerosos problemas administrativos y judiciales.
Sobre este tema en particular el Tribunal Constitucional se pronuncio en una sentencia sobre el Expediente N.° 03343-2007-PA/TC, proceso que versa sobre una interposición de una demanda de amparo en protección de un área de conservación regional en contra de las actividades de exploración y posible posterior explotación petrolera por parte de un Consorcio Empresarial[12].
La sentencia del Tribunal, trae consigo muchas interrogantes y disyuntivas desde dos ópticas; la primera de ellas referidas a la importancia estratégica y territorial del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera, la importancia de proteger las reservas de agua, la biodiversidad y la protección de la propiedad e identidad de las comunidades indígenas , y la segunda posición se enmarca en la defensa del derecho preexistente del Consorcio Petrolero demandado en su interés de desarrollar sus actividades de exploración y explotación petrolera y el interés del Estado de brindar seguridad jurídica a las diversas inversiones en actividades extractivas.
e) Conflictos sobre derechos superpuestos e incompatibles
Consideramos que los incisos d) y e) del artículo 152 de la Ley General del Ambiente viene a tener la misma finalidad, en el sentido que las dos buscan tener competencias arbitrales respecto a los conflictos sobre superposición de derecho e incompatibilidades; y frente aquellas formas de limitación del derecho de propiedad frente a la preexistencia o creación de un área natural protegida.
En los últimos años son numerosos los conflictos que se presenta por la superposición de derecho sobre concesiones sobre los recursos naturales frente a áreas naturales protegidas, los cuales de no tener una especializada y rápida solución sin duda alguna traerán inseguridad jurídica en nuestro país.
Inevitablemente todo conflicto ambiental y superposición de derecho sobre recursos naturales solo generan falta de seguridad jurídica que el otorgamiento de derechos sigue generando en el Perú, donde no sólo las empresas como las de hidrocarburos reclaman frente a lo que consideran un clima de inestabilidad jurídica, sino que esto también se extiende a otras actividades, en donde concesionarios mineros o madereros, de conservación o de ecoturismo ven amenazada su inversión por el otorgamiento de derechos superpuestos a los suyos y que afectan el cumplimiento de sus obligaciones frente al Estado[13].
El estado está obligado a brindar seguridad jurídica a las compañías que invierten en actividades extractivas, de no ser coherente con esta política de promover las inversiones y ser el Estado el primer interesado en establecer sólidos lazos entre las inversiones y las políticas ambientales nacionales y regionales, se podrían estar abriendo “la caja de Pandora” y dejando abierto innumerables posibilidades de desconocimiento total de los derechos adquiridos en recursos naturales por parte de sus titulares o la poblacion por la creación de cualquier ANP sea cual sea su modalidad en forma posterior a la concesión minera o el contrato de exploración en hidrocarburos , que sucedería si los municipios en ejerció de sus facultades ambientales decide conformar un nuevo área de conservación municipal o por voluntad política de los gobiernos regionales conforman un área de conservación regional, en un lugar donde existe un petitorio minero o un contrato de exploración de petróleo o gas, no cabe duda alguna que representaría una señal de de inseguridad jurídica que repercutiría en las actividades extractivas en desmedro de las inversiones en beneficio del país.
3.- Límites de laudo arbitral.-
Prohibición de Laudar en contra de la normatividad ambiental vigente ni modificar LMP, ECAs, y otros instrumentos de gestión ambiental.- el tribunal tiene que fundamentar y motivar el Laudo primero aplicando en todo el proceso arbitral el principio de legalidad y cumpliendo con fallar en base a la numerosa normativa ambiental sectorizada y del Ministerio del Ambiente, siendo un laudo debidamente motivado sin que contravenga el debido proceso.
Otro punto que se tiene que considerar al momento de Laudar y durante el proceso arbitral, es que no se puede modificar los estándares de calidad ambiental y los límites máximos permisibles, por cuantos son los márgenes tolerables para efectuar actividades industriales y son las expectativas de mejoramiento de las condiciones ambientales
De no existir normativa ambienta, límites máximos permisibles, estándares de calidad ambiental u otro mecanismo de gestión ambiental, en forma excepcional en ausencia de estos, son de aplicación de los principio del derecho internacional ambiental, siempre que medie un acuerdo entre las partes o en ausencia del acuerdo a lo propuesta por el Ministerio del Ambiente.
Otra, disposición de “acuerdo común” se encuentra en articulo 153.2, “de igual manera se pueden establecer compromisos de adecuación a las normas ambientales en plazos establecidos de común acuerdo entre las partes, para lo cual deberán contar con el visto bueno de la autoridad ambiental competente, quien deberá velar por que dicho acuerdo no vulnere derechos de terceros ni genere afectación grave o irreparable al ambiente”, con lo cual se permite que las partes afectadas con la participación y visto del Misterio del ambiente puedan establecer compromisos de adecuación a normas ambientales.
4.- Conclusion:
No cabe duda que el arbitraje representa una posibilidad de solucion de controversias a los conflictos ambientales en el Peru, siendo que debe de ser propuesta mediante un arbitraje administrativo, con la creacion del Tribunal de Solucion de Conflictos Ambientales, donde el Ministerio del Ambiente, debe de ejercer las facultades de un centro de arbitraje conformado por arbitros debidamente acreditados y con el apoyo de las diversas empresas que pueda estar interesadas que ciertos temas como la compra – venta de tierras comunales o respecto a los montos indemnizatorios previamente acordado por las partes en ejercicio de su autonomia privada, el Decreto Legislativo del Arbitraje y la Ley General de Arbitraje, permite en forma coherente que el Estado pueda promover la jurisdiccion arbitral como medio alternativo de soloucion de conflictos ambientales, en un pais donde la mineria , biodiversidad y las poblaciones campesinas e indigenas deben de encontrar puntos en comun respecto a una necesidad de desarrollo que pueda beneficiar cada vez mas a todos los sectores.
[1] Abogado por la Universidad Nacional Hermilio Valdizan de Huanuco, Titulado en Segunda Especializacion en Derecho Ambiental y Recursos Naturales por la Pontificia Universidad Catolica del Peru, Maestria en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, cursando estudios de doctorado en la misma casa de estudios, Profesor en la Universidad Cesar Vallejo y Universidad Autonoma del Peru, Socio de Vidal, Melendres & Palomino Abogados www.vmplegal.com y Presidente del Instituto Peruano de Derecho Civil.
[2] JUNCEDA MORENO, Francisco Javier. Arbitraje Ambiental: avances y desafíos. En: Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre - Ponencias del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje. Vol. 8. Palestra Editores , Lima – 2009, p. 180
[3] JUNCEDA MORENO, Francisco Javier. Arbitraje Ambiental. Ob. Cit. p. 191
[4] Ibidem.
[5] GAITAN OCHOA. Luis Fernando. Arbitraje ambiental: Instrumentos para la solución de conflictos. En: Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente. Universidad de Externado. Bogotá – 2008. P. 259.
1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.
[7] El convenio arbitral constituye la puerta de entrada; o mejor dicho, la aduana que permite el paso de controversias relativas a derechos disponibles, a un proceso; el cual desde luego debe desarrollarse con pleno respeto de las garantías del derecho a un debido proceso.
[8] TRELLES CASTILLO. José Antonio. Arbitraje y Medio Ambiente: Una relación que contamina. En: http://www.servilex.com.pe/arbitraje/file.php?idarticulo=227#
[9] Pero el inconveniente de la determinación de las partes en el proceso, llevaría a otra dificultad respecto a la designación y composición del árbitro único o del Tribunal Arbitral, debido a que según la normativa arbitral, las partes son las facultadas para designar al tercero dirimente, siendo cualquier defecto en la composición una válida causal de anulación del Laudo Arbitral.
En cambio, en materia ambiental, la universalidad de la acción deriva del legítimo interés de cualquier persona de proteger el bien jurídicamente tutelado y derecho constitucionalmente reconocido, debido a que cualquier afectación al medio ambiente no tiene únicamente repercusiones directas en una comunidad exclusiva y temporal.
Entonces, el primer aspecto a tomar en cuenta es que los intereses involucrados en un proceso arbitral y uno ambiental son distintos, pues al último se vinculan los intereses difusos y al primero los de contenido patrimonial y de libre disposición de los intervinientes.
En ese entendido, la afectación del medio ambiente no puede excluir a aquellos que no se encuentren directamente afectados por un hecho o circunstancia, debido a que cualquier persona se encuentra legitimada para exigir la suspensión del hecho que estuviera afectando el medio ambiente.
[10] Decreto Legislativo 1013 Creación del Ministerio del Ambiente.
13.1 El Tribunal de Solución de Controversias Ambientales es el órgano encargado de resolver los conflictos de competencia en materia ambiental y la última instancia administrativa respecto de los procedimientos administrativos que se precisan en el reglamento de la presente ley. Asimismo, es competente para resolver conflictos en materia ambiental a través de la conciliación u otros mecanismos de solución de controversias extrajudiciales, constituyéndose en la instancia previa extrajudicial de carácter obligatorio antes de iniciar una acción judicial en materia ambiental.
13.2 Las funciones y la organización del Tribunal de Solución de Controversias Ambientales se rigen por lo establecido en la Ley N º 28245, Ley Marco del Sistema de Gestión Ambiental y demás normas pertinentes.
[11] GAITAN OCHOA. Luis Fernando. Arbitraje ambiental: Instrumentos para la solución de conflictos. En: Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente. Universidad de Externado. Bogotá – 2008. P. 259.
[12] VIDAL RAMOS. Roger. Las áreas naturales protegías y las actividades en Hidrocarburos, el Caso Cordillera Escalera. En: Gaceta Constitucional n° 22, Gaceta Jurídica, Lima – 2009. Pp. 338 -339.
[13] VIDAL RAMOS. Roger. Las áreas naturales protegías y las actividades en Hidrocarburos, el Caso Cordillera Escalera. Ob. Cit. P. 347.
